Retiro del 10% y retención por pensión de alimentos: ¿Qué ocurre cuando hay hijos de distintas relaciones?

El 30 de julio de 2020, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº21.248 que permite el retiro excepcional del 10% de los fondos de la AFP. Esta reforma constitucional trajo consigo una importante novedad: este monto puede ser retenido si es que existe deuda de pensión de alimentos. En dicha ley no se regula la retención de forma exhaustiva, sino que sólo se da la opción de solicitarla, lo que ha traído bastantes dudas no sólo a quienes quieren realizar la solicitud, sino que también a abogados e incluso, jueces de la República. Una de las preguntas que se repite y que, aparentemente, no tendría solución normativa, es: ¿Qué pasa si un o una alimentante deudor o deudora tiene hijos con distintas madres o padres? En este caso, podrían existir deudas en distintas causas judiciales, entonces, ¿cómo se sabe cuánto dinero de ese 10% le corresponde a cada hijo?

En la edición de El Mercurio del 5 de agosto de 2020, la Ministra y vocera de la Corte Suprema, Gloria Ana Chevesich, declaró respecto del retiro del 10% de la AFP y las deudas de alimentos que llegará “el momento en que un alimentante puede tener hijos con diferentes relaciones, y entonces van a llegar varias peticiones. No hay norma al respecto, y ahí los jueces van a tener que resolver cómo debiera ser utilizado este dinero de la retención del 10% de AFP entre todos los alimentarios. Habrá que ver si prorratear la deuda, y solucionarlo posteriormente”.

Asimismo, señaló respecto al tema que “Lo importante es que los jueces sepan cuántas causas hay, pero la Corte Suprema no les puede dar instrucciones de cómo deben decidir un asunto”. Además, la jueza planteó que ‘la ley debería dar una pauta, una norma al respecto. Si no hay ley, tendrían que resolver los jueces’”.

De acuerdo con lo señalado por la Ministra Chevesich, parece ser que no habría solución por parte de la Ley para estos casos y, además, la Corte Suprema no dictará instrucciones para resolver este problema. Cabe preguntarse, entonces, ¿es real que no hay normas a las que los jueces de familia puedan apelar para dar solución a este conflicto?

Las normas que podrían destrabar el conflicto sobre múltiples alimentarios

Efectivamente, no hay una norma específica respecto de la retención y sus consecuencias, pero en nuestro sistema normativo sí existen artículos que aclaran qué debería hacerse en estos casos, y no solo se trata de un artículo de ley, sino que corresponde a un derecho fundamental consagrado en la Constitución.

Como se dijo anteriormente, es cierto que no existe un artículo que hable en detalle sobre este tema, pues es sabido que esta reforma constitucional nació gracias a la situación de contingencia sanitaria que ha azotado a nuestro país desde marzo a la fecha, pero sí existe el artículo 33 del Código Civil que, con total claridad, señala: “La ley considera iguales a todos los hijos”.

Por otro lado, si analizamos el artículo 326 del mismo código, éste indica en su inciso segundo que “Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos”, es decir, habría un eventual choque normativo entre ambos artículos. Para resolver esto, es importante recordar el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, que indica “La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

Igualdad ante la ley de los hijos e hijas

El Derecho de Familia es una de las ramas del Derecho Civil que más ha evolucionado con el paso de los años, teniendo un evidente afán de lograr – poco a poco – una mayor igualdad entre los miembros de la o las familias. Así, encontramos, por ejemplo, la derogación en 1989 de la norma que establecía que la mujer casada era incapaz relativa; la Ley Nº19.585 (Ley de filiación) promulgada en 1998, que terminó con la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos; y, por último, la Ley Nº20.680 (Ley “amor de papá”) de 2013, que estableció la igualdad del padre y la madre para obtener el cuidado personal de los hijos en caso de que estén separados.

Dicho todo la anterior, sería contrario al espíritu legislativo imperante en los últimos treinta años que se estableciera una diferencia entre los distintos hijos de un o una alimentante deudor o deudora, y no solo eso, sino que esta distinción podría ser considerada inconstitucional y, además, contraria al artículo 33 del Código Civil.

Por supuesto que hubiese sido ideal que la retención del 10% de los fondos de las AFP estuviese mejor regulada, pero también hay que ser conscientes que esta reforma se aprobó en tiempo récord y, claro, quedaron cosas “en el tintero”. 

Podría decirse que los jueces de familia estarían en condiciones de resolver estos casos mediante los principios jurídicos y la equidad, pero existen normas vigentes – constitucional y legal, respectivamente – que vendrían a solucionar el conflicto. Creemos que aquellas son las vías que deberían utilizarse para, de esta manera, lograr mediante su aplicación que la igualdad entre los hijos no sea sólo legal, sino que también material, es decir, que la igualdad se manifieste de manera real y concreta entre los distintos hijos de un deudor o deudora de pensión de alimentos.

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