¿Aplica la ley 21.391 sobre teletrabajo a los funcionarios públicos con hijos menores?

Madre teletrabajando junto a sus hijos en edad escolar

El 24 de noviembre de 2021 el Ministerio del Trabajo y Previsión Social publicó la ley nº 21.391 que establece la modalidad de trabajo a distancia (teletrabajo) para personas al cuidado de niñas o niños en edad escolar y de personas con discapacidad. Sin embargo, no queda del todo claro si esta norma es aplicable a funcionarias/os del sector público. A continuación te explicamos en qué consiste la norma y cuál es nuestra interpretación respecto a este último punto.

¿Qué regula la ley Nº 21.391?

La ley nº 21.391 crea un nuevo artículo “206 bis” en el  Título II, «De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar», del Libro II del Código del Trabajo.

En síntesis esta norma establece que si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, trabajo a distancia o teletrabajo. 

Sin embargo, la ley señala expresamente a qué “menores de edad” se refiere, estableciendo para cada uno determinados requisitos de acreditación y prerrogativas:

  1. Menores en etapa preescolar (inciso primero). No exige acreditación legal de ningún tipo. Además, establece que si ambos padres son trabajadores  y tienen el  cuidado personal de un niño o niña en etapa preescolar, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de esta prerrogativa.
  2. Menores de doce años (inciso segundo). Además de la declaración de estado de excepción o alerta sanitaria, en este caso se exige que la autoridad haya adoptado “medidas que impliquen el cierre de establecimientos de educación básica o impidan la asistencia a los mismos”. Además, como requisito de acreditación establece que “el trabajador deberá entregar al empleador una declaración jurada de que dicho cuidado lo ejerce sin ayuda o concurrencia de otra persona adulta”. 
  3. Trabajadores que tengan a su cuidado personas con discapacidad. Como requisito de acreditación se exige un “certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley N° 20.422, al que deberá acompañarse además la correspondiente copia del certificado, credencial o inscripción de discapacidad en el referido registro, emitido por la autoridad competente en los términos de los artículos 13 y 17, ambos de la citada ley, correspondientes a la persona cuyo cuidado tengan. Podrá asimismo acreditarse la discapacidad de esta última a través de la calidad de asignatario de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, conforme a los registros disponibles en el Sistema Nacional de Información de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Superintendencia de Seguridad Social”. 

¿Aplica la ley Nº 21.391 a los funcionarios públicos?

Nuestra interpretación al respecto es que sí, debe aplicar. Esto, pues el inciso segundo del artículo 89 del Estatuto Administrativo sobre “los derechos funcionarios” establece que el funcionario/a “tendrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

Como se observa, es precisamente el lugar del Código del Trabajo donde se crea el nuevo artículo 206 bis, por lo que no cabe duda de que es una norma que debe aplicar al funcionariado. Esto guarda relación además con la extensa jurisprudencia de Contraloría General de la República que ha hecho extensible derechos de maternidad incluso a servidores a honorarios o en reemplazo de funciones.

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