Este noviembre de 2021 nos ha dejado dos instrumentos jurídicos que pueden ser bastante provechosos para que los funcionarios/as a contrata del sector público puedan defender sus derechos frente a despidos injustificados (no renovaciones o términos anticipados mal fundados), en concreto, el dictamen Nº E156769/2021 de la Contraloría General de la República y el Oficio Circular Nº 30 del Ministerio de Hacienda.
¿En qué consiste el dictámen nºE156769/2021 de Contraloría?
Este dictamen establece un nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas, “actualizando y complementando las instrucciones y criterios fijados en los dictámenes Nos 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, y recogiendo, con efectos generales, lo resuelto de manera constante en fallos de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia”.
Si bien en lo sustantivo buena parte de las instrucciones previas siguen intactas (ver acá), en lo que sigue te mostramos las aclaraciones y cambios más relevantes de este nuevo instructivo sobre confianza legítima:
- La confianza legítima no aplica respecto de los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios, salvo que acrediten haber sido objeto de dos renovaciones anuales de sus contratas en otra dependencia de la misma institución, antes de desempeñarse en gabinete;
- La confianza legítima funciona sólo cuando hay más de dos años consecutivos como contrata renovada en un servicio, sean dos contratas de un año cada una o varias contratas que en total sumen dos años consecutivos (complementa dictámenes Nº 53.844 y 78.454, de 2016);
- No es válido el acto o comunicación emitido por el jefe de recursos humanos o jefe de gestión y desarrollo de las personas de la respectiva institución, que no cuente con atribuciones decisorias en la materia (dictámenes Nº 11.316 y 19.822, ambos de 2017);
- No resulta procedente invocar una mala evaluación del desempeño, particular, especial o ad hoc, para fundar una no renovación de una contrata o para disponer su término anticipado. De ahora en más, sólo se puede prescindir de los servicios en lista 4 o dos años seguidos en lista 3;
- Si el motivo de la desvinculación es una falta grave a la probidad administrativa, sólo se puede poner término a la contrata por vía de sumario administrativo. Así mismo, “cualquier otra infracción a los deberes u obligaciones de los funcionarios, que no importen la aplicación de una sanción de destitución, tampoco puede servir de fundamento para la no renovación o el término anticipado de una contrata, toda vez que a través de estas últimas -y en base a aquellas faltas- se estaría en definitiva aplicando una medida de cese por hechos que no revisten la gravedad suficiente como para disponer una separación”. Esto es muy importante, pues muchas veces se justifican no renovaciones o términos anticipados por “incumplimientos de funciones” que no traen aparejadas sanciones de ningún tipo o solamente anotaciones de demérito.
- Tratándose de la notificación por carta certificada, el servicio respectivo cumplirá con el plazo de cinco días hábiles (contados desde el 30 de noviembre de cada año) cuando haya sido despachada por este a la oficina de Correos dentro de ese lapso, con independencia del momento en que el interesado se entienda legalmente notificado;
- En los casos en que no aplica la confianza legítima, las contratas terminan por el cumplimiento del plazo por el cual se dispusieron, sin que resulte necesario dictar un acto que fundamente la no renovación (dictamen N° 20.445, de 2019).
¿En qué consiste el oficio circular nº30 del Ministerio de Hacienda?
En concreto, este oficio “Reitera orientaciones generales a los Jefes Superiores de Servicios sobre el proceso de renovación del personal a contrata contenido en el Oficio Circular No 21, de 2018, del Ministerio de Hacienda y establece comisión para su monitoreo”, estableciendo además una Comisión para monitorear el cumplimiento de dicha Circular, integrada por la Subsecretaría de Hacienda, quien la presidirá, la Dirección Nacional del Servicio Civil y la Subdirección de Racionalización y Función Pública de la Dirección de Presupuestos.
El objetivo de esta Circular es poder establecer un espacio de negociación entre las Asociaciones de Funcionarios/as y el Estado para frenar desvinculaciones arbitrarias. Para ello, además de las facultades que tiene la Comisión para pedir información y coordinar acciones con las jefaturas de servicio y/o Subsecretarios, la Circular, en síntesis, establece las siguientes reglas orientadoras:
- Los servicios deben seguir al pie de la letra la ley y jurisprudencia de Contraloría General de la República sobre no renovaciones y términos anticipados de contrata;
- Se deben considerar criterios como antigüedad, proximidad de jubilación, enfermedad grave o terminal, u otros. En el fondo, se deben establecer criterios claros para los procesos de renovación;
- Se deben tomar en consideración las Normas de Aplicación General contenidas en las Resoluciones Nº 1 y 2, de 2017, del Servicio Civil, “particularmente en lo referido a la participación de las Asociaciones de Funcionarios”. Esto es muy importante, porque esta norma establece deberes explícitos de entrega de información y diálogo de los Jefes de Servicio respecto de las Asociaciones de Funcionarios;
- Cada subsecretario está a cargo de velar por el cumplimiento de estas normas y será el Servicio Civil quien velará por monitorear su cumplimiento.
