El Mercurio Legal publicó, el 27 de junio y el 23 de julio, dos columnas tituladas “Establecimientos educacionales: no es teletrabajo”. En ellas dos abogados desarrollan una posición tan radical como equivocada: que el trabajo que día a día realizan miles de docentes a lo largo del país no corresponde a la figura de “teletrabajo”. Sostienen que esta figura solamente puede ser pactada mediante un acuerdo de voluntad entre empleador y trabajador y que, sin ese acuerdo, no hay teletrabajo. Según ellos, ante el contexto de pandemia, los sostenedores y docentes se han visto obligados a seguir prestando el servicio educativo de forma remota, pero no han pactado libremente estas nuevas condiciones. Lo que los conspicuos abogados de la plaza no advierten con la misma vehemencia es la consecuencia directa que eso tiene sobre las y los trabajadores de la educación: si no hay teletrabajo, entonces, los sostenedores no tendrían las obligaciones que la ley actualmente le impone al empleador de un teletrabajador. Contra esa idea, desarrollamos estas líneas.
Una de las primeras iniciativas legislativas del gobierno ante el brote de COVID-19 fue impulsar la tramitación de lo que resultó ser la Ley Nº 21.220, publicada a fines de marzo del presente año y mediante la cual se incorporó al Código del Trabajo un capítulo específico para regular las figuras del trabajo a distancia y el teletrabajo. Ante la inminente crisis sanitaria y la necesidad de mantener funcionando el sistema económico, para el Ejecutivo resultaba necesario llenar este vacío histórico en nuestra legislación laboral. Así, desde el 26 de marzo de este año, la ley laboral considera “trabajo a distancia” cuando el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar distinto a la oficinas de la empresa. Asimismo, el trabajo a distancia se denominará “teletrabajo” si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios.
Hasta aquí, cualquier persona con un mínimo acercamiento a la realidad de las comunidades educativas en pandemia podría fácilmente desprender que el trabajo docente a distancia sí es teletrabajo: el trabajador/a presta sus servicios desde un lugar distinto a la escuela y lo hace mediante medios tecnológicos. La idea de que se necesita algún tipo de pacto para crear la figura del teletrabajo contraviene abiertamente el principio de “primacía de la realidad” en virtud del cual, más allá de las formas jurídicas, siempre debe primar lo que ocurre en los hechos. Las consecuencias de este principio son variadas y muy importantes. De él se desprende, por ejemplo, el hecho de que los contratos de trabajo sean consensuales, es decir, que no necesiten estar por escrito ni cumplir otras formalidades para existir y producir efectos jurídicos, siempre que en los hechos exista una relación laboral entre un empleador y un trabajador.
Aquí, es necesario recordar un poco el origen del Derecho del Trabajo. Esta rama del derecho nace en el siglo XIX de la mano de una legislación especialmente pensada para regular la enorme explotación que sufrían las y los trabajadores, en una época donde las relaciones que hoy entendemos como laborales eran consideradas por el derecho como relaciones entre privados. En ese entonces, se presumía que las partes llegaban libre y voluntariamente a un acuerdo y por tanto sólo en virtud de su autonomía eran capaces de configurar una relación justa. El problema de esta concepción es que no era más que una ficción, pues las condiciones objetivas del trabajo industrial de la época daban cuenta de una total desigualdad contractual, donde una de las partes necesitaba el trabajo para sobrevivir y no estaba en condiciones de negociar los términos del contrato. Ante esta desigualdad estructural, el Estado tuvo que intervenir creando la figura del contrato de trabajo y una serie de derechos laborales que se fueron conquistando paso a paso por los movimientos organizados de trabajadores y trabajadoras.
Esta noción protectora que está en el origen mismo del Derecho del Trabajo resulta particularmente relevante en contextos de crisis como el que estamos viviendo. La interpretación correcta desde esta óptica debe ser siempre pro-trabajador/a y orientada a promover una ampliación de los deberes de protección del empleador con quien le presta servicios. Por eso la columna en cuestión propone una idea tan errada como polémica, ya que naturaliza la discrecionalidad y la posible arbitrariedad de los empleadores (sostenedores), asumiendo que la oscuridad de la regulación para el teletrabajo en el sector educacional es una realidad dada e inamovible que ni el Derecho del Trabajo ni el Estado pueden modificar. Nada más falso. Muy por el contrario, precisamente para eso existe el Derecho Laboral.
Y así todo, no se trata solamente de un asunto propio de este. Si se hace una breve revisión de las normas educacionales del país encontraremos que el sistema educacional debe seguir funcionando incluso con una pandemia a cuestas. Ergo, el trabajo educativo debe continuar. Y los principios de la Ley General de Educación así lo avalan: universalidad, educación permanente, calidad, responsabilidad y flexibilidad, son solo algunos de ellos. De hecho, el inciso final del art. 10 de la LGE señala expresamente que es responsabilidad del sostenedor asegurar la continuidad del servicio educacional durante el año escolar, lo que interpretado armónicamente con la ley laboral en comento no es sino una razón fuerte para sostener que es él quien debe hacerse cargo del riesgo y las consecuencias de la suspensión de clases presenciales y su derivada en teletrabajo.
Y hay más argumentos de norma expresa. La propia Ley Nº 21.220 señala en su primer artículo transitorio que las empresas que al 1º de abril ya contasen con trabajadores prestando servicios mediante teletrabajo, tendrán tres meses para ajustarse a los términos que la ley señala, es decir, cumplir con obligaciones tales como establecer el derecho a la desconexión y asumir los costos del teletrabajo. Como se ve, el Legislador asume que hay trabajadores que por ya estar viviendo la realidad del teletrabajo a la fecha en que se dicta la ley no necesitan pactarlo, sino sólo adecuar sus condiciones de trabajo a la nueva regulación. Y es precisamente eso lo que ocurre en el caso de las y los trabajadores de la educación. Independiente de que haya sido un acto de autoridad (la suspensión de clases presenciales por parte de la autoridad sanitaria) aquello que obliga a trabajar a distancia, el teletrabajo ya era una realidad el día 1º de abril del 2020, fecha en que entró en vigencia la nueva ley y, por tanto, los colegios son parte de aquellas empresas que tuvieron tres meses para adecuar sus contratos y cumplir con las obligaciones que la ley hoy les impone.
Las columnas publicadas en El Mercurio plantean algunas preguntas para la discusión. Si las partes han acordado tácitamente que hay teletrabajo, como sostienen sus autores, ¿se ha pactado también que éste se termine una vez superada la pandemia? Conviene recordar aquí que en las comunidades educativas en principio nadie ha acordado nada sobre esto, pues las clases presenciales se encuentran suspendidas por actos de autoridad imposibles de prever en su momento. Estamos hoy frente a una situación fáctica que busca reconocimiento en la norma vigente y que se termina, evidentemente, una vez que se materialice el retorno. Sin embargo, como la ley obligó a regularizar antes del 1º de julio todos los contratos de quienes a la fecha de publicación de la ley (1º de abril) ya se encontraban teletrabajando (caso de las y los trabajadores de la educación), no hay dudas que los anexos deben contener la duración del mismo, según lo dispuesto por el artículo 152 quáter K del Código del Trabajo, duración que perfectamente puede estar anclada al acto administrativo que suspende las clases presenciales.
Se preguntan también los autores si se puede pactar el teletrabajo durante un período de tiempo si el contrato es indefinido. No se observa problema alguno al respecto y no se advierte cómo podría relacionarse una cosa con la otra. Se preguntan también los autores si una vez terminada la pandemia es posible exigir al docente que vuelva a las clases presenciales o tiene derecho a negarse. La respuesta es evidente: por supuesto que el docente debe volver, pues tal como se ha dicho anteriormente lo que sustenta el teletrabajo en las escuelas no es el pacto al que se refieren los autores, sino la realidad misma de la vida en pandemia y los actos de autoridad que la regulan.
Es evidente que la situación sanitaria supone un desafío inédito para todas las comunidades educativas del país y se sabe que los sostenedores no cuentan con recursos ilimitados para enfrentar la pandemia. Pero la ley, si bien no resuelve expresamente la situación, tiene un espíritu claro que contribuye a una adecuada integración normativa y este espíritu debe respetarse. Así, por ejemplo, la ley actual obliga a los sostenedores a incorporar a su costo un mecanismo fidedigno que registre el cumplimiento de las jornada de trabajo a distancia; deberán también proveer equipos, herramientas y materiales para el teletrabajo y el trabajador no podrá ser obligado a utilizar elementos de su propiedad para ello. Igualmente, los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos deben correr por parte del sostenedor. Éste, además, deberá efectuar una capacitación a los trabajadores sobre las principales medidas de seguridad y salud que deben tener presente para desempeñar labores a distancia. Todas estas obligaciones no son solo laborales, como se ha visto, sino que también tienen reconocimiento en la normativa educacional (art. 10 inciso final de la LGE, sobre obligación del sostenedor de garantizar la continuidad del servicio educacional).
La fiscalización del cumplimiento de estas normas corresponde por ley a la Dirección del Trabajo. Es hora de que esta institución cumpla su rol e intervenga activamente en el sector educativo protegiendo a las y los trabajadores. Pero el conflicto la excede. Por lo tanto, es toda la institucionalidad educativa la que debería ponerse al servicio de las comunidades para enfrentar la pandemia y darle continuidad a los procesos educativos. A fin de cuentas, garantizar el derecho a la educación. Por eso el MINEDUC y la Superintendencia de Educación Escolar deben tomar cartas en el asunto. Es fundamental cuidar a los trabajadores y trabajadoras de la educación. Es hora de asumir que la lógica de “dejar hacer” está llevando al sistema educativo a un colapso que afectará directamente a millones de niños, niñas, adolescentes y trabajadores de forma inconmensurable.
