¿Qué hacer ante la instrucción del Gobierno de retomar labores presenciales en el sector público?

Este viernes 17 de abril de 2020, a través del Oficio Circular Nº 18 del Ministerio de Hacienda, el Gobierno instruyó a los Jefes de Servicios públicos instruir el retorno gradual de las labores presenciales para todos aquellos funcionarios/as que “no se encuentren en los grupos de riesgo” señalados en dicho documento. En una nota anterior explicamos por qué una medida de este tipo es irresponsable y además contradictoria con lo que han señalado la Organización Mundial para la Salud, el Ministerio de Salud y Contraloría General de la República al respecto. 

Dada la incertidumbre y confusión que ha generado esta instrucción, en esta nota intentaremos explicar tres cosas: el marco legal que rige las labores del sector público en contexto de pandemia, las medidas de resguardo que se deben exigir a las Jefaturas de Servicios públicos ante un inminente retorno de labores presenciales, y cuáles son las medidas que pueden tomar las asociaciones o grupos organizados de funcionarios/as para evitar volver a labores presenciales si no es estrictamente necesario. 

Las labores del sector público en contexto de pandemia

En una nota anterior, comentamos que el dictamen 3.610/2020 de Contraloría General de la República establece el conjunto de normas y principios sobre los cuales deben actuar los Jefes de Servicios públicos para resguardar el derecho a la vida y a la salud de sus funcionarios/as, siendo hasta hoy -y hasta que la misma Contraloría diga lo contrario- el marco legal que rige las modalidades de trabajo remoto y los permisos especiales para quedarse la casa por riesgo al contagio o por no ser esencial la presencia en el lugar de trabajo para el cumplimiento de la función. El Oficio Circular Nº 18 no “elimina” este dictamen.

El conjunto de normas en base a las cuáles Contraloría elabora este dictamen no es menor. Para ser precisos, los órganos del Estado a través de los distintos jefes de servicios tienen el deber de garantizar el derecho a la vida y a la salud por los siguientes justificativos legales (cita textual del dictamen 3.610/2020):

• Artículo 1°, inciso quinto, y 5°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República “es deber del Estado dar protección a la población y a la familia, así como respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizados por la Carta Fundamental y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. 
• “Artículos 1°, 38 de la Constitución Política y 3° de la ley N° 18.575, la Administración del Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente”.

Luego, expresamente, Contraloría establece que es deber de los Jefes de Servicio llevar adelante este mandato constitucional y legal en el contexto sanitario actual:

“En este contexto, ante una pandemia como la que afecta al territorio nacional, corresponde a los órganos de la Administración del Estado adoptar las medidas que el ordenamiento jurídico les confiere a fin de proteger la vida y salud de sus servidores, evitando la exposición innecesaria de estos a un eventual contagio; de resguardar la continuidad del servicio público y de procurar el bienestar general de la población.

En particular, la ley N° 18.575 radica en el jefe superior del respectivo servicio las facultades de dirección, administración y organización, debiendo, al momento de adoptar las medidas de gestión interna para hacer frente a la situación sanitaria en referencia, considerar las particulares condiciones presentes en la actualidad”. 

Es importante recordar en este sentido que conforme indica el art. 9 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República, los dictámenes del ente contralor son vinculantes para los servicios públicos, por lo que desatender sus instrucciones implicaría perseguir la responsabilidad administrativa del Jefe de Servicio o quienes resulten responsables de poner en peligro la vida o la integridad física o psíquica de sus servidores. 

Dicho esto ¿Puede revertir este marco legal el Oficio Circular Nº 18? La respuesta es un rotundo no. Sin embargo, sí genera efectos importantes en la práctica por dos razones. Primero, porque los Jefes de Servicio del gobierno central (ministerios y organismos descentralizados) pueden ser removidos como cargos de exclusiva confianza por ser de Alta Dirección Pública (ADP). Por esta razón organismos como Contraloría, el Ministerio Público o incluso municipios (órganos constitucionalmente autónomos que no pueden ser removidos por el Presidente por “perder su confianza”) pueden fácilmente no hacer caso a una medida tan imprudente como el Oficio Circular Nº 18, como ya lo han publicado en sus redes sociales. 

En segundo lugar, genera efectos prácticos porque en el intento por hacer valer este instructivo, los Jefes de Servicio estarán obligados -en medio del contexto normativo explicado previamente-, a interpretar restrictivamente aquello que se entiende por “grupo de riesgo” y expansivamente aquello que se entiende por “función esencial”. En el fondo, tendrán que argumentar a través de un acto administrativo fundado por qué ciertos funcionarios no están dentro del grupo de riesgo y/o por qué es esencial que sus funciones sean cumplidas presencialmente, todo esto, a pesar del empeoramiento de la situación epidémica. 

Finalmente es preciso mencionar algunas normas e instrucciones que serán muy importantes para las acciones de resguardo que comentaremos en la siguiente sección:

• El dictamen 5.299/2019 de Contraloría General de la República, que hace aplicable el art. 184 bis a los funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo (General y Municipal). Esto implica que “el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud”. 
• El D. S. Nº 594 que establece el Reglamento sobre Condiciones Sanitaria y Ambientales básicas en los lugares de trabajo. En su artículo 3°, establece que “La empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ellos se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para ella”. 
• Los siguientes instructivos y resoluciones del MINSAL: “Recomendaciones de actuación en los lugares de trabajo en el contexto covid-19”; “Protocolo de limpieza y desinfección de ambientes – covid-19”; Resolución Exenta Nº 282 del MINSAL, de fecha 16 de abril de 2020, que dispone el uso obligatorio de mascarillas en lugar de trabajo. 

¿Qué medidas de resguardo se deben exigir a las jefaturas de servicios públicos ante un inminente retorno de labores presenciales?

Para responder la pregunta, es preciso enmarcar el Oficio Circular Nº 18 en el contexto normativo expuesto anteriormente. Este Oficio expone en síntesis tres cosas:

1. Quedan excluidos de volver a trabajo presencial quienes estén dentro del “grupo de riesgo” que define el instructivo. 
2. Quienes no estén con licencia o no sean parte del “grupo de riesgo” deberán gradualmente volver a sus labores, “considerando, obviamente, las restricciones que las condiciones sanitarias admiten”. 
3. Se deben incorporar e implementar “todas las medidas establecidas por la autoridad sanitaria que sean necesarias para resguardar la salud y protección tanto de los funcionarios y servidores públicos como del público en general…”. 

Ahora bien ¿qué exigir para retornar a las labores presenciales? Lo primero es la dictación  de un acto administrativo fundado. Recordar que no es posible modificar las condiciones de trabajo especiales existentes a través de instrucciones de whatsapp o llamadas de teléfono. Debe ser por resolución o, al menos, correo electrónico institucional. Hasta que eso no ocurra deben seguir en las mismas condiciones que han estado trabajando. 

Luego, es muy importante exigir que en alguna plataforma oficial de la institución se exponga el acto, resolución o documento donde se acredita que la institución cumple con las resoluciones del MINSAL expuestas anteriormente. En concreto debe acreditarse:

• Que existe stock disponible diario de mascarillas, alcohol gel y todo otro implemento expuesto en el Instructivo “Recomendaciones de actuación en los lugares de trabajo en el contexto covid-19”. No se puede asistir al trabajo si no hay mascarillas disponibles para todos/as (Resolución Exenta Nº 282 del MINSAL).
• Que las y los funcionarios de aseo tengan los implementos y están capacitados conforme indica el “Protocolo de limpieza y desinfección de ambientes – covid-19”. Si esto no se acredita se recomienda no ir al lugar de trabajo porque el empleador estaría incumpliendo la obligación legal de cuidado dictada por la autoridad sanitaria; poner especial atención en que debe existir tanto capacitación como su respectiva acreditación:

“El citado procedimiento debe ser conocido por todos los trabajadores y trabajadoras que realizan estas tareas, los que deben ser capacitados en éstas y en el correcto uso y retiro de los EPP, y su desinfección o eliminación, según corresponda. Deberá estar disponible en todo momento para ser presentado a la autoridad de salud cuando ésta lo requiera, así como también los medios de verificación de las capacitaciones de los trabajadores que desarrollarán estas labores”. 

¿Qué medidas pueden tomar los grupos organizados o asociaciones de funcionarios/as para evitar volver a labores presenciales si no es estrictamente necesario?

Partiendo de la base de que el Oficio Circular Nº 18 es una imprudencia e irresponsabilidad que amenaza el derecho a la vida y a la salud de los funcionarios/as públicos, sus familias y la ciudadanía en general (según ha expresado el Colegio Médico de Chile, la Comisión de Salud del Senado y la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados), en lo que sigue se ofrece una guía de acción para el caso en que los actos administrativos que emitan los Jefes de Servicios públicos modifiquen las condiciones actuales de trabajo en el sector público. 

Lo primero es que los gremios y/o grupo de funcionarios organizados/as exijan la dictación de un acto administrativo fundado y la exigencia de condiciones sanitarias dictadas por MINSAL. Si no ocurren ambas cosas exactamente como lo establecen las normas arriba expuestas, el marco legal expuesto autoriza al funcionario para seguir ejerciendo sus funciones como lo ha estado haciendo hasta hoy, o sea, bajo las condiciones establecidas por cada Jefe de Servicio en virtud del dictamen 3.610/2020 de Contraloría General de la República. No es exigible asistir al lugar de trabajo, sobre todo, si no están garantizadas las condiciones sanitarias. Te adjuntamos una carta tipo que podría ser útil para iniciar conversaciones al respecto.

Si, a pesar de no cumplir con lo anterior, igualmente el Jefe de Servicio o la jefatura intermedia que corresponda presiona para que el funcionario asista a sus labores, se recomienda que el gremio y/o grupo de funcionarios/as organizados levante información sobre:

1. El grupo familiar de todos los funcionarios que estarían fuera del “grupo de riesgo” según el Oficio Circular Nº 18. Esto es muy importante porque puede ser que existan personas del “grupo de riesgo” en los hogares de los funcionarios -pareja, familia, etc.-, lo que debiera ser considerado para no quitar el trabajo remoto o reposo.
2. Si el funcionario ha cumplido con sus funciones de buena manera a través del trabajo remoto y si sus funciones son realmente esenciales de cumplir en terreno. 

Luego, una vez que se emita el acto administrativo fundado, proceder a hacer alguna o todas estas acciones según el contexto de cada servicio (particularmente observando la disposición a dialogar del Jefe de Servicio):

1. Hablar con cada funcionario/a mencionado en el acto administrativo para analizar su situación particular en relación al punto anterior; levantar información caso a caso.
2. En caso de que sean funcionarios que tengan familia en riesgo o no sea necesaria su presencia en el lugar de trabajo en el contexto sanitario actual, negociar con el Jefe de Servicio su exclusión del acto administrativo. 
3. En caso de no ser exitosa la negociación y tratarse de casos graves, sería recomendable: 
   1. No asistir al trabajo en virtud del art. 184 bis del Código del Trabajo (dictamen 5.299/2019 de Contraloría General de la República). Si vas a usar esta opción es muy importante que tengas en consideración que esta norma no dice que se puede “no ir” (porque sólo habla de “interrupción” o “abandono” de labores), simplemente establece el principio de que por asuntos de fuerza mayor que pongan en peligro tu integridad (como es el caso), tienes el derecho a no ejercer tus labores. Si no vas, es probable que en el peor de los casos, se instruya un sumario administrativo en tu contra. Ahí lo importante será que en el proceso de defensa -en sede administrativa o judicial-, puedas constatar que las razones por las que faltaste eran por el principio de protección a tu vida e integridad. 
   2. Denunciar de inmediato a Contraloría General de la República o iniciar una acción de protección ante la Corte de Apelaciones.

Lo más importante en este contexto es la organización y la información que se pueda levantar de cada caso. Medidas como las acá expuestas pueden ser más efectivas que algunas acciones legales, principalmente por la velocidad que necesitamos para evitar que se lleve a cabo el irracional Oficio Circular Nº 18. Apóyense en sus asesores/as legales y, si no tienen, pueden recurrir al buen equipo jurídico con que cuenta la ANEF. 

Se vienen semanas de mucho trabajo, resistencia y organización. Les deseamos mucho éxito, y recuerden que cuentan con nuestro apoyo.